El futuro de la propiedad intelectual: Google y las obras huérfanas

2 Dic

Como broche final al módulo del máster dedicado a los aspectos más puramente jurídicos de la propiedad intelectual, este viernes hablaremos de cuál será su futuro y cuáles son las reformas que se podrían introducir para adaptar la legislación a los retos que presenta el siglo XXI, digital, en red y global.

Creo que una aportación de gran valor a este debate, tanto por el contenido en sí como por de dónde proviene, es la de Hal Varian, catedrático emérito de Economía en la Universidad de Berkeley y Economista Jefe de Google, donde lleva trabajando desde 2002, entre otras cosas en el modelo de subastas de los anuncios de texto, AdWords, que suponen actualmente más del 90 por ciento de los ingresos del gigante estadounidense.

Hace unos días, a través de esta especie de blog donde Simonetta Vezzoso, una investigadora italiana sobre propiedad intelectual y competencia, va recopilando enlaces de interés, tuve noticia de la conferencia que Varian dio hace un par de meses en la sede de la Organización Internacional de la Propiedad Intelectual (OMPI; WIPO en sus siglas inglesas) en Ginebra, titulada “Los costes de transacción y el copyright“. (En esa página se puede acceder al pdf de la presentación, así como al vídeo de la misma, cuyos puntos principales trataré de sintetizar.)

En ella, Varian se enfrenta a uno de los asuntos candentes en propiedad intelectual, en los que se centra el debate sobre su posible reforma, el régimen de las obras huérfanas, esto es, aquellas obras protegidas por la propiedad intelectual pero cuyo autor no puede ser localizado o identificado. (Muy importante, por ejemplo, para entender las consecuencias del acuerdo sobre Google Books, de extraordinaria repercusión para el futuro de la edición digital.)

Actualmente, una obra protegida sólo puede utilizarse (reproducirse, transformarse, distribuirse…) si se cuenta con el correspondiente permiso o licencia del titular de los respectivos derechos de explotación (reproducción, transformación, distribución…), ya sea el propio autor o la persona u organización a quien aquél se los haya cedido, a menos que la utilización que se vaya a hacer de la obra encaje dentro de alguno de los límites a la propiedad intelectual que la propia legislación contempla. Por tanto, identificar y localizar al titular de los derechos es fundamental para poder explotar la obra. Obras huérfanas son precisamente aquéllas para las que esto es imposible o al menos muy difícil.

Varian considera que esta situación supone una importante ineficiencia del sistema, pues se impiden o dificultan mucho transacciones que aportarían valor a la sociedad. Por ello, como veremos, su propuesta pasa por que, por defecto y si se cumplen ciertas condiciones, se permita el uso de la obra huérfana.

Por supuesto, él afronta el asunto desde una perspectiva económica, analizándolo en términos de incentivos y costes de transacción, lo que para mí resulta del máximo interés, porque estoy harto de escuchar opiniones sobre el futuro de la propiedad intelectual basadas más en sentimientos o en creencias que en datos, o al menos en razonamientos lógicos.

Comienza describiendo el contexto: diversos factores (el hecho de que no sea necesario registrar una obra para que esté protegida por los derechos de autor (al contrario de lo que sucede con las patentes); la revolución digital, que ha reducido considerablemente los costes de producción y de reproducción de contenidos, y que ha conducido a una explosión del contenido digital, creado tan por profesionales como por amateurs (user-generated content, UGC), como a un aumento importante de la piratería, pero que sin embargo aún no ha perfeccionado las herramientas para la búsqueda, identificación y seguimiento de esos contenidos; y la continua extensión de los periodos de protección de la propiedad intelectual, que actualmente son de 70 años a partir de la muerte del autor) han conducido a una situación en la que, en muchos casos, es cada vez más difícil identificar a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.

Esto se refleja en el creciente problema de las obras huérfanas que, como ya he dicho, en términos económicos significa que transacciones que proporcionarían valor a comprador y vendedor, o licenciador y licenciatario, no se llevan a cabo debido a los costes que supone la localización del titular de los derechos, lo que supone una pérdida de valor tanto para ellos como para la sociedad en su conjunto.

Para su análisis, parte Varian de la propuesta de modificación legislativa sobre obras huérfanas que hace unos años (él dice 2008, lo que yo encuentro es de 2006) hizo pública la Oficina de Copyright estadounidense, que resume así:

  • Quien pretenda hacer uso de la obra debe llevar a cabo una “búsqueda razonablemente diligente” para identificar a los titulares de los derechos sobre la obra. Factores a tener en cuenta para determinar el grado de diligencia de la búsqueda son: que la obra contenga material que identifique al titular, que la obra se haya puesto a disposición del público, la fecha de la obra, la existencia de registros públicos, el hecho de que su autor siga vivo o no.
  • Si esta “búsqueda razonablemente diligente” se ha realizado sin identificar al titular, la obra se puede utilizar.
  • Si más tarde el titular aparece:
    • Sólo podrá recibir una “compensación razonable por el uso”, que podría interpretarse como la que se habría acordado si hubiese aparecido antes de que se produjese el uso, y que podría contemplar una “ventana temporal” para la compensación, por ejemplo de un máximo de 5 años.
    • No podrá solicitar la retirada de obras derivadas que incluyan “una parte importante de expresión del usuario”. Por ejemplo, una única fotografía en un libro de cientos de páginas, o una película basada en un libro.

Distingue dos tipos de obras huérfanas:

  • Las verdaderamente huérfanas: cuyo titular se desconoce (o es imposible conocer). Por ejemplo: una fotografía sin datos de su autor, un post anónimo en un blog.
  • Las obras “descuidadas” (neglected works): cuyo titular actual es incierto. Por ejemplo, cuando se sabe que el autor de un libro ha fallecido, pero no se conoce a quién corresponde ahora la titularidad de los derechos sobre la obra.

Y dos tipos posibles de violación de la propiedad intelectual relacionadas con ellas:

  • No se encuentra al titular, pero la obra se utiliza igualmente
  • Alguien afirma erróneamente ser titular de los derechos y concede una licencia sobre la obra

Para que la transacción se realice han de encontrarse comprador y vendedor, lo que impone ciertos costes de búsqueda sobre cada uno de ellos. Como hasta cierto punto quién busque a quién es indiferente, es decir, la búsqueda de uno es sustituible por la del otro, lo ideal para cada uno de ellos es que sea el otro quien corra con la mayor parte del coste (la tentación del gorrón, el free-rider). Sin embargo, desde el punto de vista de la sociedad en su conjunto, la eficiencia es mayor cuando cada uno de ellos internaliza los costes del otro. De hecho, el resultado óptimo se produciría cuando aquel cuya búsqueda es más eficiente es el que carga con la mayor parte de la búsqueda.

En un mercado de bienes físicos, están claros los incentivos para que vendedor y comprador asuman el coste de búsqueda y se encuentren, pues de otra manera la transacción no tendrá lugar.

Sin embargo, para los bienes digitales sujetos a propiedad intelectual la situación es en cierta medida diferente, y tanto uno como otro pueden tener incentivos para evitar encontrarse: el comprador, porque se ahorra el coste de búsqueda y también porque puede pretender evitar pagar por los derechos de propiedad intelectual (lo que supone que habrá de tener en cuenta el coste que le puede suponer la infracción de la ley si es sancionado); por su parte, el vendedor puede igualmente tratar de ahorrarse los costes de búsqueda y también puede tratar de buscar el perjuicio (seek injury).

Varian propone cambios legales e institucionales que eviten estos incentivos negativos, de forma que:

  • El comprador obtenga beneficios razonables de una búsqueda diligente (por ejemplo, pudiendo utilizar la obra aunque no consiga encontrar al titular de la PI) y cargue con los costes en caso de no hacer (en forma de sanciones).
  • Al vendedor, por su parte, le convenga que sea fácil encontrarlo (si la transacción se realiza, es compensado) y cargue con los costes si no facilita su localización (al disminuir la probabilidad de que la transacción se efectúe). También, para evitar la tentación de que busque el perjuicio para así obtener después importantes indemnizaciones, la propuesta incluya una “compensación razonable” en caso de que aparezca una vez que la obra ya se esté usando. Asimismo, los costes de identificar erróneamente al titular de los derechos de PI sobre la obra, según Varian, han de ser bajos, para evitar que el temor a una infracción imponga costes más altos para la transacción.

Aboga por la creación de un registro (registry) o de una “cámara de compensación” (es la traducción que he encontrado para clearing house, aunque no sé si tiene sentido) donde los titulares inscribiesen las obras, permitiendo que los posibles compradores las localizasen mucho más fácilmente, lo que reduciría en gran medida los costes de búsqueda.

La diferencia entre el registro y la cámara de compensación es que el primero únicamente serviría para localizar al titular de los derechos sobre la obra protegida, mientras que la segunda, además, facilitaría la transacción (por ejemplo, haciendo públicos los precios de las licencias). Pone como ejemplo de este tipo de sistema el identificador del contenido que utiliza YouTube, que ya comenté aquí hace tiempo, pero aclara que no es más que una solución particular que habría que generalizar para todas las obras.

Hal Varian - Universal registry summary

Varian entiende que los titulares tendrían incentivos para registrar las obras si, por una parte, las sanciones en caso de error a la hora de atribuirse la titularidad no fuesen muy elevadas (lo que atajaría el problema de las obras descuidadas) y, por otra, se limitasen los beneficios que podría obtener quien emplease la estrategia de la “propiedad intelectual submarina”, ocultando su titularidad y esperando a que se produjese la violación para solicitar indemnización.

Él se inclina por una cámara de compensación, gestionada preferiblemente por el sector privado y no por el Estado, por varios motivos: por un lado, al participar en la transacción económica, sería más sencillo encontrar una forma de financiación de la propia cámara que minimizase los costes para la sociedad; por otra, la cámara de compensación podría hacer públicos los precios de las licencias para el uso de las obras, de forma que el posible comprador tuviese una idea del coste al que se enfrentaría antes de empezar una búsqueda.

La posibilidad de reformar la regulación de las obras huérfanas está también en la agenda de la Comisión Europea, como pone de manifiesto esta Comunicación sobre la Propiedad Intelectual en la Economía del Conocimiento de 2009 (pdf en inglés) que comentamos en clase hace unas semanas. Supongo que los comisarios habrán tomado buena nota de lo que opina al respecto un actor tan importante, por su capacidad económica y de innovación, como Google.

4 comentarios to “El futuro de la propiedad intelectual: Google y las obras huérfanas”

  1. Gonzalo Martín diciembre 4, 2010 a 10:15 am #

    Personalmente, pienso que todas estas cosas son únicamente parches para afrontar la verdadera solución: la reducción progresiva de plazos de los derechos de toda propiedad intelectual (visto desde el modelo anglosajón, tanto copyright como patentes) hasta llegar al dominio público por defecto. El mundo de la propiedad intelectual y las patentes lo que busca son castillos de marfil legales que resuelvan los problemas que causa la esencia de la condición de este tipo de derechos: la creación de monopolios de explotación que, sabemos hoy, no son necesarios para asegurar la innovación y la creatividad. Una buena forma de introducción a esta idea se puede ver en este vídeo: http://agoranews.es/2010/04/26/la-propiedad-intelectual-a-debate/

  2. grankabeza diciembre 9, 2010 a 10:03 am #

    Estoy de acuerdo en que habría que avanzar hacia una reducción de los plazos de protección, que ahora son desmesurados (salvo para los grandes titulares de derechos, claro), hasta volver a una duración más razonable. Pero no creo que la propiedad intelectual sea innecesaria para asegurar la innovación, por lo que me parecen muy interesantes ideas como éstas para mejorar la eficiencia del sistema.

  3. Gonzalo Martín diciembre 12, 2010 a 1:15 am #

    Mmm, en mi opinión, el estado del debate sobre los incentivos a la creación no está en un estado de fe o ausencia de fe. Está en el estado real del estudio empírico y el análisis económico. Y existen posturas muy documentadas que mostrarían lo innecesario de la “propiedad intelectual” como incentivo necesario para la innovación. Aquí hay una buena introducción: http://lasindias.coop/%C2%BFpor-que-los-ciberpunks-queremos-abolir-el-copyright/

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  1. El futuro del libro 5. Marco jurídico II « IT Ruminations - enero 31, 2011

    […] un tiempo ya comenté aquí la propuesta de Google sobre la regulación de las obras huérfanas en general, sin limitarse a los […]

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